【编者按】随着数据驱动型经济的快速发展，大数据的获取和使用成为企业竞争的关键因素。由于大数据引发的限制性竞争和不正当竞争问题显著增加，因此在与大数据相关的市场中维护自由公平和竞争秩序成为数字经济健康发展的重要话题。

抖音诉小葫芦网直播数据侵权案是我国首例直播数据权益不正当竞争案。从该案裁判文书中可以了解到业界普遍关注的话题：司法机关对直播数据搜集、使用不正当竞争的认定原则。

《互联网法律评论》今日编辑刊发此文，供读者参考。

一、由抓取、销售平台公开数据引发的诉讼

“抖音”App（以下简称“抖音”）是由北京微播视界科技有限公司（以下简称微播公司）运营的短视频分享平台，于2016年上线。截至2020年8月，抖音日活跃用户超过6亿，日均视频搜索量突破4亿。2017年，抖音上线抖音直播，截至目前，抖音直播主播总数超千万，日活跃主播数十万。（编者注：上述数据为裁判文书列示的数据）

上海六界信息技术有限公司（以下简称六界公司）成立于2017年2月23日，经营范围包括第二类增值电信业务，互联网信息服务，技术服务、技术开发，电子商务，软件开发等。六界公司开发了“小葫芦”产品，同时也是小葫芦官网（www.xiaohulu.com）的经营者。

微播公司发现，六界公司开发运营的“小葫芦”产品未经微播许可，长期采取不正当技术手段，非法抓取“抖音”直播平台的用户直播打赏记录、主播打赏收益相关数据，并以付费方式向其网站用户提供。

与此同时，微播公司还发现，厦门市扒块腹肌网络科技有限公司（以下简称扒块腹肌公司）在“淘宝网”平台上开设店铺，推广、宣传、销售包含“抖音”直播平台打赏数据内容的“小葫芦大数据”产品子账号。

微播公司认为，六界公司抓取相关数据进行售卖的行为，违背了自愿、诚实信用原则及公认的商业道德，损害了行业健康发展及公众利益，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争。浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）作为“淘宝网”平台运营商，怠于履行审查监督义务，为被告扒块腹肌公司的销售行为提供便利。

因此，微播公司认为，扒块腹肌公司、淘宝公司与六界公司构成共同侵权，并向三家公司提起诉讼。

二、争议焦点：收集平台公开数据是否破坏数据展示规则

（一）原告的指控

微播公司向浙江省杭州市余杭区人民法院对六界公司如下侵权行为提起诉讼：

六界公司抓取的抖音用户直播打赏记录，以及主播打赏收益相关数据（以下简称涉案数据）是抖音用户和主播在使用抖音平台直播服务过程中，产生的重要个人数据及经营数据。原告基于自身运营投入对涉案数据享有竞争性权益的同时，根据其与用户的相关协议及抖音产品的运营需要，对涉案数据亦具有相应的管理责任。

六界公司采取破解、伪装、欺骗等不正当技术手段，突破原告数据防护措施，绕过原告反爬虫系统，非法从抖音平台抓取并售卖涉案抖音用户打赏及收益数据的行为破坏了抖音产品的数据展示规则，威胁其数据安全，违背原告用户数据期待，致使抖音产品用户体验下降，流量受损，严重妨碍、破坏原告合法提供的产品和服务正常运营。

正常的市场竞争秩序需要经营者用善意的方式参与市场竞争，用智慧和劳动创造竞争优势，六界公司直接抓取涉案数据进行售卖的行为，违背了自愿、诚实信用原则及公认的商业道德，损害了行业健康发展及公众利益，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争。

扒块腹肌公司在“淘宝网”平台上开设店铺，推广、宣传、销售包含“抖音”直播平台打赏数据内容的“小葫芦大数据”产品子账号。淘宝公司作为“淘宝网”平台运营商，怠于履行审查监督义务，而且为扒块腹肌公司的销售行为提供便利。因此，扒块腹肌公司、淘宝公司与六界公司构成共同侵权，应承担停止侵权的法律责任。

（二）被告的答辩

六界公司答辩称：

首先，六界公司没有实施数据抓取行为，更没有抓取抖音非公开数据。六界公司采取的措施是在未登录的状态下通过OCR软件（即光学字符识别）直接识别抖音直播间的公开信息，根据识别在后台形成数据后，自己经过整合加工，形成小葫芦产品数据包。获取过程与真人观看抖音直播类似，只能获取主播在直播室的公开信息，也不会触发原告所谓的真人校验机制，以及绕开所谓的反爬虫系统。

技术的获取过程是在没有登录抖音的情况下，从直播间获取，没有与抖音签订用户协议，自然也不应受到抖音用户协议的规制。

此外，六界公司并未对抖音进行全量数据抓取，直播数据不可能做到全量识别，只是识别其中比较热门的主播。涉案数据也是不准确的，这在原告提供的证据中也能很直观地看到。正是因为六界公司获取的公开数据是有限的，所以最后分析得到的数据产品也是不准确的。这从侧面证明，六界公司并非像原告所猜想的那样采取非法技术进入抖音直播间窃取数据。因此，六界公司采取的技术手段完全是合法正当的。

其次，原告关于损害赔偿的请求没有任何事实和法律依据。

1.六界公司的行为是正当的，并不构成侵权，原告无权主张损害赔偿。

2.即使六界公司的行为构成侵权，原告主张450万的损害赔偿，也远超合理范围。原告没有提供证据证明其对涉案数据进行了开发，也没有投入任何开发成本，自然也没有损失可言，故六界公司的行为对原告没有损害。六界公司使用OCR软件时，并不会对抖音的客户端或者服务器造成任何负担，不会破坏其正常运行。被告获得的收益非常微薄，远远抵不过前期高昂的研发成本。

3.六界公司的小葫芦数据产品与抖音没有竞争关系，两者在消费群体、盈利模式等方面没有任何重合或关联。小葫芦产品不会对抖音形成实质性替代。不仅如此，六界公司在收到行为保全裁定后，已经按要求删除了服务器上的所有涉案数据，六界公司关于停止侵权以及停止销售小葫芦账号的诉讼请求，已经不能得到支持。

三、法院裁决：获取、使用公开数据不正当竞争的认定

法院首先根据有效证据及当事人在庭审中的陈述，认定了相关事实。

随后法院认为，该案是由于六界公司在其经营的“小葫芦官网”提供“抖音”主播直播收益数据及用户直播打赏数据而引发的纠纷。根据原告的主张与被告的答辩，本案有三个争议焦点：

（一）原告诉讼主体资格是否适格

六界公司在庭审中称“抖音”软件的著作权人为北京字节跳动网络技术有限公司，并非微播公司，而且大部分抖音用户都不可能仔细阅读用户协议和隐私政策，导致在不知情的情况下被采集数据，因此微播公司对涉案数据不享有任何权益。

对此，法院认为，首先，在案证据显示“抖音”APP的运营者系微播公司。

其次，涉案数据具备商业价值。综合测算，抖音平台共计创造3561万个直接就业岗位。微播视界公司作为抖音产品的运营者，就这些直播数据投入了大量运营成本，并通过运营这些数据实现其商业策略，这些数据整体能够为微播视界公司带来竞争优势，微播视界公司就直播数据整体享有竞争法上的合法权益。

最后，微播公司主张这些数据权益具备合法性基础。用户注册登录“抖音”APP、在“抖音”APP上进行充值、直播时均需同意相应协议。《“抖音”隐私政策》明确载明“抖音”可能收集点击、关注、收藏、搜索、浏览、分享等用户必要的行为信息、用户主动发布的信息及其昵称、头像等；《用户充值协议》明确载明“抖音”平台会收集记录用户充值购买抖币，并在平台相关产品或服务中使用抖币所产生的数据，包括但不限于充值、购买虚拟礼物、打赏主播及创作者等行为信息；《直播主播入驻协议》明确载明平台对主播个人的人身形象、身份标识以及账号内容拥有权利，而且有权保留主播因使用平台而存储在服务器中的数据。鉴于直播收益数据和用户打赏数据是“抖音”直播功能运行中必然产生的数据，而且微播公司收集涉案数据征得了用户同意，微播公司基于其与用户的相关协议及抖音产品的运营需要，对涉案数据亦具有相应的管理责任，故微播公司主张这些数据权益具备合法性基础。

综上，微播公司作为原告主体适格。

（二）六界公司的行为是否对微播公司构成不正当竞争

法院认为，微播公司是“抖音”APP的运营者，六界公司系小葫芦官网的经营者，二者皆为互联网产品经营者，均属《反不正当竞争法》规制的行为主体。

《反不正当竞争法》第二条属于该法的一般条款，其适用应具有“谦抑性”，在该法第二章的具体条款能够规制被控行为的情形下，不应再适用第二条的规定。因此首先应考察被控行为是否违反《反不正当竞争法》第十二条的规定，由于涉案行为不属于《反不正当竞争法》第十二条前三项情形，故考察是否违反该条第四项的规定。根据该条规定，评判六界公司被控行为是否构成不正当竞争，应审查六界公司是否“利用技术手段”，其获取、使用涉案数据的行为是否属于“影响用户选择或者其他方式”的行为，以及该行为有无妨碍、破坏抖音产品和服务的正常运行。

1.行为方式

利用技术手段获取数据具有隐蔽性，数据运营方难以掌握数据获取方通过何种手段获取数据的直接证据，而数据获取方对此清楚知晓，而且掌握自身使用该种技术手段的证据。因此，在数据运营方已经穷尽所有能掌握的证明材料，初步证明数据获取方采用不当技术手段获取其数据的高度可能性后，应当由数据获取方就此给出合理解释，并提供相应证据证明。

根据六界公司的自述，六界公司“利用技术手段”获取抖音直播间数据当无疑问。尽管并无在案证据显示，六界公司是通过突破微播公司技术防护措施直接从其后台抓取涉案数据，但就具体通过何种技术手段获取直播间数据，六界公司并未给出令人信服的说明。

诉讼过程中，六界公司陈述，是通过真机或虚拟机的方式进入“抖音”直播间，用预设程序操控真机或虚拟机，以拟人自动化操作方式不断轮巡直播间并截图，再通过OCR技术识别截图中的信息，以此整理、计算得出涉案数据。

但是，就每个直播间的轮巡周期，六界公司在现场勘验时陈述约为5～15分钟轮巡一次，每出现一个新的页面就会截图1张。在第二次庭审中，又陈述约为1小时轮巡一次，每次轮巡截图1张，其陈述存在前后矛盾。

此外，六界公司陈述，是运用自研OCR+百度OCR识别技术相结合的方式。如果按照每日5000个主播，每个直播间5分钟轮巡一次的频率，即使每次轮巡只截图一张（按照六界公司陈述，实际应为每出现一个新的画面截图一张），则每日产生的截图数量为144万张。按照每个直播间15分钟轮巡一次的频率，则每日产生的截图数量为48万张。

在六界公司自述自研OCR能够每日识别约十几万张截图，而百度OCR每日免费调用次数有限的情况下，六界公司如何通过自研OCR+百度OCR识别技术处理这些截图，无法给出合理说明。此外，六界公司并未提供任何在被控行为发生期间，调用百度OCR的有效证据。最后，将小葫芦官网上显示的主播某场直播收入与微播公司后台数据对比，偏差较小，如按六界公司陈述系按每个直播间约1小时轮巡一次，每次轮巡截图1张的频率，如何实现该种数据的精确度，六界公司无法给出合理说明。

就以上事实，六界公司均无法给出合理解释。六界公司辩称其获取数据方式合法合理，难以令人信服。

2.行为后果

某种行为是否正当，应结合该行为对经营者利益、消费者利益及社会公共利益的影响做整体利益衡量和判断。

第一，经营者利益方面。经营者选择何种数据公开、何种数据不公开，通常是基于数据安全、用户隐私，以及平台经营者商业策略的实现等考量。本案中，普通用户观看“抖音”直播间主播直播时，无法查看全站排名靠前的主播的直播收益信息及用户对其的打赏信息。只能查看最多200名打赏靠前的实时在线观众打赏的虚拟“音浪值”，但无法知晓其具体打赏金额，亦无法查看其对他人的打赏数据。直播间用户打赏是以飘屏方式展示，而且停留时间较短，也未显示打赏礼物价值。可查看主播收礼任务完成进度，但不显示礼物价值。可见，微播公司对“抖音”用户打赏和主播收益的真实数额均未公开展示，以此保护用户、主播数据安全。该种数据展示规则是微播公司为维持用户隐私与用户粘性之间的平衡所采取的设置，从而保持其竞争优势。

六界公司将“抖音”平台上非公开的数据通过自行整理计算后予以公开展示，使得本来无法通过自然人为方式获得的数据能够通过公开途径获取，破坏了“抖音”产品的数据展示规则及其运营逻辑和秩序，进而破坏该种平衡，容易引发主播与普通用户的不满，破坏用户粘性，进而损害微播公司该种竞争优势。

第二，消费者利益方面。《中华人民共和国民法典》第一千零三十四条规定，自然人的个人信息受法律保护。个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息。本案中，虽然六界公司公开的数据并未展示用户真实姓名，但由于主播直播时往往是真人出镜，即便仅展示主播昵称和头像，也能够结合其直播形象与其本人相对应，从而识别特定的主播自然人个人。

通过六界公司公布的数据，能够获悉某个特定主播的收入状况等敏感信息，用户打赏数据则体现了该用户的兴趣、消费偏好、经济能力等个人消费类敏感数据，这些数据往往是主播和用户不愿对外公开的数据。六界公司获取相应基础数据并未征得打赏用户及主播同意，其行为本就丧失合法性基础，其对这些数据进行分析、对外展示的行为，侵犯了包括打赏用户和主播在内的抖音用户的个人信息权利，进而影响用户对微播公司数据安全保护的期待和信任，最终造成微播公司用户流失，损害微播公司利益。

第三，社会公共利益方面。六界公司的基础数据直接来源于“抖音”，并经简单计算得出，对数据的使用行为没有任何创新，涉案数据展示的透明化一定程度上反而会带来平台之间的恶性竞争、家庭与社会不稳定等，使得社会福祉总体降低。

综上，六界公司的行为具有不正当性，侵害了微播公司、“抖音”主播及打赏用户的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，违反《反不正当竞争法》第十二条第四项规定，构成不正当竞争。

（三）六界公司应承担的法律责任

六界公司获取、使用涉案数据的行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失等民事责任。由于六界公司获取相应基础数据并未征得“抖音”打赏用户及主播的同意，侵犯其个人信息权利，故六界公司还应删除存储于服务器中的上述涉案数据。考虑到在案证据显示的六界公司侵权的行为方式与范围，应在其经营的小葫芦官网发布声明、消除影响，微播公司主张的在其他载体上刊登声明的诉请，法院不予支持。

关于赔偿数额，因微播公司被侵权所受的实际损失，以及六界公司因侵权所获得的利益均难以确定，法院根据六界公司主观过错程度、侵权行为性质、情节、期间及微播公司为本案支出的合理费用综合确定。同时考虑到其他事实，法院酌定赔偿数额为100万元（含合理费用）。

[本案例摘编自浙江省杭州市余杭区人民法院民事判决书（2021）浙0110民初2914号。]

作者：《互联网法律评论》

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