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文丰研究 | 房地产营销广告法律风险与合规指引

一丰笔记 2022-7-3 14:15 97人围观 广告投放

# 广告投放

一、案例索引


二、法律风险(一)民事法律风险(二)行政处罚法律风险(三)刑事法律风险三、合规操作指引(一)建立健全营销广告对外发布审批制度(二)建立广告内容禁止及免责模板清单(三)加强内部培训、紧盯监管动态(四)高频风险点提示


对于房地产企业来说,营销广告是其在日常运营中为实现出租、销售房屋或提升品牌知名度与影响力等营销目的基本手段。现阶段房地产市场竞争愈加激烈与残酷,各房企也争相在营销广告中通过广告文案不断创造输出产品卖点,以保持房地产项目的活跃度及提高产品竞争力。


2021年7月23日,住建部、发改委、市场监管总局等八个部门联合印发《关于持续整治规范房地产市场秩序的通知》,强调“在房屋买卖方面,重点整治发布虚假违法房地产广告”。这意味着当前国家相关部门对房地产营销广告的监管力度将进一步加强,各房地产企业应当尽快实现房地产营销广告合规审查常态化、制度化,从源头上预防营销广告的法律风险


案例索引


案例一:某杭州地产项目在其新浪官方微博上未经授权使用了某公司拥有著作财产权的8张摄影作品,后某公司将该地产项目开发商诉至法院。最终,法院经过审理认为被公司在其新浪官方微博上使用的8张图片系在原告公司主张权利的相应图片基础上消除水印后获得,且被告公司未提供其使用图片的合法来源,故被告公司未经权利人原告公司许可,擅自使用涉案图片的行为侵害了原告公司的著作权,应承担赔偿损失的民事责任。


案例二:杨某诉某房地产有限公司商品房买卖纠纷案中,涉案房地产企业在广告宣传中对出售的商铺进行详细的描述,对商铺的面积、层高,商铺所处地段,地段相邻的规划情况等,且为楼盘及周边规划的情况都做了详细的沙盘。但实际交房时,业主发现所交付的商铺所处的地段,相邻的规划都与宣传大相径庭。最终法院判决房地产企业的上述销售广告构成要约,应当视为合同内容,而因现房与要约不符,故购房人有权解除合同并要求房地产企业承担违约责任。


案例四:针对XX府的置业顾问向客户输出其项目属于“学区房”以此炒作进行价外加价的情况提出整改要求。联合调查组依法暂停违规楼盘预售许可审批手续,暂缓办理违规楼盘商品房合同网签备案手续。将开发企业纳入从严监管企业名单,实行驻场监督。按照《价格法》和商品房销售管理规定的处罚高限,对违规楼盘处以罚款20万元的行政处罚。


上述四个案例分别从四个方面揭示了房地产营销广告有可能涉及的法律风险,第一个案例涉为未经他人授权擅自使用他人照片,侵犯了他人知识产权的法律风险;第二个案例为房地产营销广告被认定为要约,后续因房屋交付不符合约定而由开发商承担违约责任的法律风险;第三个案例涉及虚假宣传以及违反相关行政法规规定被处以行政处罚;第四个案例为违反相关政府部门对商品房价格的调控被处以行政处罚


法律风险


从微观的层面来说,房地产营销广告中涉及到的法律风险点众多,不仅仅局限于上述案例所体现的四个方面,在本文中也难以一一列举。但从宏观的角度来把握,无外乎于民事、行政、刑事三个方面。本文试从宏观角度的三个方面简述房地产营销广告中的法律风险。


(一)民事法律风险


1、民事违约法律风险


《商品房买卖合同司法解释》第三条规定:商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,构成要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。如上述案例二中所述,当开发商营销广告中针对其开发规划范围内的房屋所宣传的内容及相关设施等具体确定且对合同的订立及房屋价格确定有重大影响的,该宣传构成要约。后期开发商未按照该宣传交付房屋的构成违约,购房人有权根据开发商的违约程度要求开发商承担继续履行、支付违约金、赔偿损失、甚至是解除合同等法律责任


2、民事侵权法律风险


民事侵权法律风险包括侵犯人身权以及侵犯知识产权。在房地产营销广告的设计以及制作过程中,必然会使用到大量的图片、音乐、视频或文案等素材,有些图片有可能涉及到他人的肖像权等人身权利,而大部分图片、音乐、视频、文案素材等则更多的涉及到对知识产权主要是著作权、商标权的侵权。同时房地产开发过程中形成的楼盘模型、楼盘效果图、楼书、宣传片、宣传图册等作品均系著作权法保护的对象。如上述案例一,若未经权利人许可,擅自使用了他人享有知识产权的作品,开发商即有可能面临权利人的索赔或诉讼。


(二)行政处罚法律风险


房地产营销广告的行政处罚主要规定在《广告法》第五章法律责任,而营销广告有可能遭受行政处罚的法律风险点则主要规定于国家市场监督管理总局发布实施的《房地产广告发布规定》中。


《广告法》中除总则章以及广告内容准则章的一般性条款外,于第二十六条专门列举性规定房地产营销广告不得输出的内容,即不得含升值或者投资回报的承诺,不得以项目到达某一具体参照物的所需时间表示项目位置,不得违反国家有关价格管理的规定,不得对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传;同时《广告法》第五十八条规定了违反第二十六条相关规定时广告主应当承担的相应行政法律责任。


《房地产广告发布规定》则较为详细的规定了房地产营销广告应当遵循的基本法律,房地产营销广告发布应当提交的证明文件、房地产营销广告应当、不得载明的内容以及不得发布房地产营销广告的情形等内容。需要指出的是违反《房地产广告发布规定》的,该规定对相关的行政处罚措施指向了《广告法》第五章法律责任的相关规定。


除此外,国家发改委通知发布实施的《商品房销售明码标价规定》专门针对商品房销售中的价格问题及处罚依据进行了明确;《反不正当竞争法》第八条、第十一条以及第二十条等条款也均可适用于房地产营销广告领域;《侵害消费者权益行为处罚办法》第十二条第一款第六项则要求经营者不得规定单方享有解释权或最终解释权。


(三)刑事法律风险


房地产营销广告的刑事法律风险主要规定于《刑法》扰乱市场秩序罪一节,其中第二百二十二条对虚假广告罪规定,“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”第二百三十一条对单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定,“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”虽然从相关法律规定看虚假广告罪的犯罪构成要件较为严苛,刑事责任处罚也较为轻微,但是一旦遭受刑事责任处罚将会对房地产企业的品牌形象以及品牌影响力产生不可预估的负面影响


合规指引


在房地产营销广告监管力度日渐加强的情形下,房地产企业应当建立健全内部广告合规审查机制,提升房地产营销广告法律风险防范的有效性。


(一)建立健全营销广告对外发布审批制度


房地产企业应当建立营销广告对外发布审批制度,成立由法务人员或律师、广告营销策划人员、项目设计人员、项目开发人员、项目工程人员共同组成的广告发布审批小组。凡是需要对外发布的广告,无论是图片、视频还是软文,均需要由至少1名法务或律师以及相关广告涉及业务内容的人员进行审查,审查不通过的由广告营销策划人员进行整改,未经审批通过的广告一律不得对外进行发布,否则由此造成的相关法律责任由相关责任人员承担,且公司承担相关责任后有权向有关责任人追偿。


(二)建立广告内容禁止及免责模板清单


鉴于实践中房地产广告的营销及策划人员大多数并非法律相关专业人士,并不能够很好的把握房地产营销广告的法律风险,为了减少广告审批及发布过程中的返工率,提高广告合格率并有效降低法律风险,有必要就《广告法》、《房地产广告发布规定》、《反不正当竞争法》、《侵害消费者权益行为处罚办法》等法律法规所规定的的房地产营销广告应当遵循的规定建立广告内容禁用语清单,或免责提示模板清单,并做好大数据检索工作,通过借鉴反思过往案例,在实践中不断总结更新清单内容。该清单应当下发至广告营销策划及广告审批小组成员,方便大家统一广告审批及发布标准,提高广告制作发布效率。


(三)加强内部培训、紧盯监管动态


实践中,广告营销与策划人员的流动性较强,因而要注意对新入职员工开展相关法律风险防范的入职培训及入职后的定期培训,培养其合规意识;要注意总结日常广告制作与发布过程中高频违法点、新出违法点,以便在对相关人员进行培训时及时查漏补缺、填补空白。


此外,公司应当时刻紧盯相关部门对房地产营销广告的监管动态与趋势,并与监管部门保持良好的联系与沟通,以期争取监管部门的风险提前预警,减少不必要的损失。


(四)高频风险点提示


笔者结合实践中的房地产营销广告审核经验,认为主要有如下几个方面的风险点需提高合规意识:


1、社会主义核心价值观与公序良俗。鉴于目前提倡社会主义核心价值观入规的背景,房地产营销广告更应当倡导社会主义核心价值观,弘扬社会主义主旋律。公序良俗除了是民法的基本原则,更是市民社会最基本的底线道德,房地产企业作为市场主体其发展离不开市民社会的依托与支持,房地产营销广告应当尊重社会公序良俗。


2、圈层划分。圈层划分本质上有悖于社会主义核心价值观以及公序良俗,因而不建议房地产营销广告中体现诸如高阶人群、精英人群、高端圈层等涉嫌圈层划分的词语表述。


3、虚假广告。鉴于虚假广告的认定标准并不统一具有一定的主观性,且作为近来房地产营销广告监管的重中之重,建议房地产企业在对房地产项目进行营销时不要使用诸如国际级、top等过于夸张性词语,以及对于未经核实确认的项目周边规划信息不要过早宣传


◎《民法典》“公序良俗”原则解读


◎《民法典》下合同解除制度浅述


从“蛋壳事件”看长租业务法律风险


商业地产带租约销售法律分析


房地产合作项目资产分割判例研究


本文作者:杨丽凡, 郑州大学民商法学硕士,房地产业务部实习律师。担任郑州仲裁委仲裁秘书多年,具备丰富的仲裁案件办理经验。


专长领域:房地产法律事务、民商事法律事务


从业经验:在非诉领域,先后为原银不动产有限公司、邓州中蓝置业有限公司、中梁地产豫北区域公司、旭辉集团河南事业部提供常年法律顾问服务,负责合同起草与审查、出具法律意见书、出具律师函等工作;为香港锦艺集团及其下属项目公司、河南富田兴海实业有限公司、新乡中蓝置业有限公司提供非诉专项法律服务,参与房地产收并购尽职调查、总包单位索赔尽职调查等专项服务。


在诉讼领域,处理多起房屋买卖合同纠纷、追偿权纠纷、物业服务合同纠纷,参与某合伙企业私募基金仲裁案、某置业公司合作开发房地产合同纠纷仲裁案等。


编辑 | 崔园园



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